作者：李平，清华大学助理教授、博士生导师。
来源：《法制与社会发展》2020年第1期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：乔楠）
现行《中华人民共和国继承法》的法定继承规则本源自苏俄民法，与民众观念和习惯明显脱节。立法者长期默认这种脱节，造成国家法与日常观念、实践各行其是。法学家对此多有不满，力主参照西方模式修法。中国历史上曾有两类立法策略，都引发了与当下形似而神异的脱节现象。帝制时代的立法者明知不可行而立法禁止分家，欲以立法劝善。民众虽不按法而行，但认同其理。故看似脱节却能上下一理贯通，稳定有序。民国时立法全盘西化，当权者期以新法矫正观念以移风易俗。此策略收效甚微，民众不予认同，仍按传统行事。古今立法策略数变，不易者乃是国人对家文化，尤其对其内里蕴含的伦理价值始终坚守。缘此与西方法文化价值取向根本不洽，且占据道德上位，因而以西法强改国人观念、习惯，实难成功。有鉴于此，应否以及以何种策略修法须当审慎。
关键词：法定继承；立法策略；分家；家；伦理
一、立法与实践“脱节”：法定继承规则的现实问题及原因初探
我国现行《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）二条规定，“继承从被继承人死亡时开始”。另外，《继承法》十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”其中明确规定了一条“分家”的规则：无遗嘱情况下，夫妻一方死亡后，遗产应当首先由配偶、子女、父母继承。也就是说，死亡的夫妻一方的财产，将在其配偶、子女、父母之间按比例分配。按照传统观念（也包括法律），这种分产行为便意味着“分家”。然而在现实中，夫妻一方死亡后，除了某些特例（如遗嘱中有明确要求），绝大多数中国人不会认为此时应当发生继承。即便发生继承，按照常识，原本夫妻的共同财产也应由健在的一方继续占有、使用。待到夫妻双方都离世，方才由子女等进行财产分割。在夫妻一方健在的情况下，子女或其他亲属主张继承权，力求分家析产，大多会受到相当负面的道德评价。如钱堃所论：“中国的传统观念认为只有在父母双亡之后子女才可以继承父母留下的遗产，而且实践中，尤其是在广大的农村都是这么做的。但是立法者似乎忽视了这个习惯。按照西方的家庭模式设计继承制度时出现了法律与中国本土的传统继承模式脱节的现象，这就会造成我们按照传统的方式完成继承后不被法律认可的现象。”熟悉法律的人会说，上述观念并不合法。有幸民法是推崇意思自治与自由的法律，即便有的人不认同，不照做，只要当事人之间能够达成共识，不起纠纷，或者即便是起了纠纷却尚不至于“惊官”，不严格遵照法律而行也无大碍。但是，对立法者和法学家们而言，这种立法与民众观念和日常习惯脱节的现象却是必需审慎面对的大问题。因为，《继承法》自1985年颁行至今，脱节状况始终存在，这似乎表明立法既水土不服，又不足以借助本身的权威性完成自上而下的观念重塑，对民间观念和习惯显得“束手无策”，由此才造成了法律与现实“脱节”。基于此等现象需要认真思考：立法为什么会与现实脱节？为什么法律无力重塑观念？一般观念何以能够如此“固执”？“固执”背后的原因、道理与意义何在？还有必要进一步探究：这些道理与意义如何与当下的法学理论和法律体系相融贯？我国《继承法》与社会实践和民众观念之间存在脱节现象的原因何在？人们经常用到的解释类似于邓正来所言：“西欧的继承制度是根据其自身的国情和继承习惯制定的，由于中西文化的差异并不完全符合我国的情况”。这几乎成了解释当代中国立法问题的“常规方案”之一。这确实也道出了部分问题的症结，但将其套用于《继承法》的脱节问题，却不完全适合。1985年颁行的《继承法》并非舶自典型西方法律，而是以1979年第二次全国民事审判工作会议的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》（以下简称《意见》）为底本。该《意见》又来自1963年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（以下简称《意见（修正稿）》）。这份《意见（修正稿）》的模本是1922年的《苏俄民法典》和1961年的《苏联和各加盟共和国民法纲要》。严格地说，其间有若干修订，但整体上承袭关系明确。上述渊源关系使得我国《继承法》自始与欧陆、英美国家的法定继承立法存在重大差异，其中配偶顺位和法定继承人范围是最集中的体现。现行《继承法》的底本来自苏俄，至少说明立法与现实脱节问题并不完全由西方法律文化引发。尤其是苏俄在立法时的某些考量恰是为了反对西方资产阶级法律与社会价值观，例如，法定继承人范围较之西方各国狭窄得多，用意之一是为了加速财产公有化，抵制不劳而获。不过对中国本土法律文化而言，苏俄的法律与其他西方国家的立法并无二致，同样都是异质的舶来品。受传统文化影响的民间观念、习惯与舶来的立法在内理上存在不洽，自然是现行《继承法》脱节现象的原因之一。此外，最近有不少学者提出，现行《继承法》存在脱节现象的原因之一，是舶自苏俄的立法内容与市场经济需求不洽。若果真主因在此，为什么改革开放以后制定的《继承法》仍旧因袭了以苏俄法为底本的模式，而没有像其他一些法律那样取法西方？而且1985年至今的30余年内，也未作实质性修改？在二十世纪六十年代，秉承苏俄模式进行立法似乎很好理解，绝大多数学者反思时都将之归因于意识形态和当时社会主义阵营的特殊情势。但除此之外，是否还有其他原因呢？为什么到了1979年和1985年，已经不再受制于苏联立法的情景下立法者并没有改弦更张？这种连续性本身已经表明，之前如此立法并非完全是迫不得已、别无他法的选择，更有内理上与我国形势、观念相契合之处。例如，早在《继承法》尚未颁布的1981年，朱平山讨论法定继承时谈到，“我国的法定继承人包括死者的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母和兄弟姊妹。共分两个法定继承顺序。第一顺序法定继承人是被继承人的配偶、子女和父母。第二顺序法定继承人是祖父母、外祖父母和兄弟姊妹。这样规定，是完全符合我国的家庭结构特点的，也是与我国婚姻法等其他法律规定精神相一致的”。且在1985年《继承法》颁布前夕和颁布之初，学界几乎没有对法定继承顺位与范围问题产生过实质性争论。我们可以对这种现象作出两个向度的推论：一是新中国成立以后关于法定继承的立法在实践中完全“无用”，因此不会产生争议；二是既有的法定继承规则相对合适，且大体上能够满足司法实践需求。仅数则早期案例便足以表明，前者并不成立，后者更加近是。问题在于，事实上，立法并不能与社会观念、习惯和需求相匹配。印证之一是，法律颁布后，立法与现实脱节的情况始终存在，特别是在配偶继承的问题上。不能简单地推断说，当时的立法者对现实情况缺乏认知，因为这其中包含的“反常识”状态非常显著。于是需要思考：立法者在立法时是基于怎样的考虑？或者说，这究竟是怎样的一种立法策略？现实还从侧面提供了启示：尽管继承案件并不鲜见，但总体而言，社会虽不完全按照立法所型构的规则行事，但始终能够保持有序。而且这种有序非止于社会秩序，还包括了价值标准和道德判断。于是，修法并不是迫在眉睫的要务，立法者没有必要刻意大张旗鼓地建构新规则来扰动原本的有序。或者说，无论是出于自觉地有意而为之，还是“无为而无不为”式的默许，抑或是基于某些苦衷的不得已，立法者在相当长的时段里容许了上述脱节。基于现象作出上列推论大体上可算合理，但距离真正理解脱节现象和“纵容”它出现的立法策略还相去甚远。我们需要借助历史性观察和义理分析来深入探究其中的“道理”。
除了当下法定继承立法与一般观念和民俗之间两分而产生的“脱节”，如果放眼整个中国传统、近代社会，还可以观察到两种颇有些类似的脱节现象，即帝制时代的立法脱节和清末修律以后近代社会的立法脱节。先来看帝制时代的脱节情况。学者们已经认识到传统中国在立法层面禁止继承，常用的例证有：《唐律》明文禁止子孙“异产别户”，违者“徒刑三年”，父死三年丧满后，儿子才能支配处理财产，否则“合杖八十”；以庶冒嫡继承者“徒刑二年”。另外，《大清律例·户律·户役》“别籍异财”律下“条例一”规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。”历代律令层面的立法诚是如此，但在社会实际运作中，远没有做到令行禁止，类似于今人所言的“继承”现象古已有之。细分起来包括两类：一是身份继承，主要是皇位、爵位等；二是财产继承，这一类用“继承”来界定并不准确，更合适的说法是“分家”。现实中“常见的形式是父母去世前分家”，严格遵循不分家原则的大家族远没有官方渲染得那么普遍。大体上，“从战国中期的秦国以来，分家习惯已成中国传统社会中家产传承领域的主要行为模式。在这一习惯或行为模式中，行为原则、当事人、参与人、效力、财产范围等内容及分家程序等，均具有相当的确定性。在继承（inherit）事件发生时，人们循此习惯，足以对自己和他人的行为以及行为效果产生相对稳定的预期。这一习惯延续约两千余年，直到近代，仍然看不出有式微之势”。国家法禁止“分家”的原则性规定与日常社会习俗和法律实践之间存在差异甚至悖反，两者各行其是又并行不悖。上述种种情况造成了帝制时代继承立法与现实运作的“脱节”。以律令为代表的国家法不认可“分家”，或者说，在意识形态层面，政权格外强调家不可分，并用立法加以拱卫。实际上，在社会生活和司法实践中，另有一套稳定而成熟的操作方案。二者虽相背离，却在二千余年间共同构成了一种平衡且稳定的并存状态。传统社会中的当权者不会对这种两分毫无察觉，也不可能没有认识到如此“反习俗”的立法最终会沦为口号，不切实用，尤其是在帝制时代涌现出众多出身低微、熟知民间生活的开国君主。考虑到这些，只能说，放任脱节和维持既有的平衡是一种被认可且相当成熟的立法策略。为什么彼时当权者们要持此立法策略？背后自当有深层考虑，只说到“法典不时对习俗作出重大让步”并不足以解释。用现在的眼光来看，法律本身颁而不行，岂不是有损于它的权威性？换言之，既然无法通过立法阻止“分家”，为何不干脆放下“架子”，直接就既成事实的“分家”制定一套可行的法律规范？原因之一是，民间关于“分家”的习惯（或曰习惯法）足用，能够有效维系社会秩序，所以，国家法能否在事实上指引社会和司法实践变得不甚紧要。原因之二更加重要，说得简单些，国家必需通过立法旗帜鲜明地宣示政权视“家”为牢不可破的根基。表面上看，帝制时代的王朝立法禁止分家与事实上礼俗、民俗相反而行的状况导致了立法脱节，但这种脱节是官民在对家国天下的基本理解和根本价值取向上“同质”前提下有意而为之的结果，也可说是王朝通过国家法以劝善的用心所致。这是把握帝制时代立法策略的关键。因此，即便官方明知民间习俗，连同日常的法律实践与国家法之间判然有分，却能不甚以之为意。当然，前提是民众能够在观念上认同国家法所立足和倡导的价值内质与伦理原则，并且社会中被践行的分家并不像现代继承发生时那样只限于财产权变更，用原本属于家庭的财产（现代法律主要观照其中的夫妻共同财产）满足个体利益而置家于不顾。在传统的分家析产中，析产只是分家的表象之一，更重要的是立新“家”。这种分而立新非但不以消解原有的家为必要前提，而且新立之家与被分之家的伦理、价值原则基础完全同质。说得更直白些，分家析产非是以家产成就个人，而是以家成家。因此，帝制时代的立法脱节，最大的特质在于官方与民间基于相同的观念基础和价值判断。官方知悉并容忍民间习惯、司法实践与国家法之间的差异。立法者并不尝试通过立法或其他官方行为来强行矫正、扭转民俗，并消弭与国家法之间的脱节现象。国家法作出的是一种明知不会被践行的“高姿态”的规定，这一方面旨在宣示意识形态和官方的价值取向，另一方面也意在通过立法来劝善。还有一种类型的脱节出现于清末修律以后的近代社会。“《大清现行刑律》确认了分家习惯及其效果；《大清民律草案》则基本上否定了该习惯；到北京政府时期，大理院通过判决例，承认并发展了《现行律民事有效部分》中与分家相关的规则，使分家纠纷的审判工作有所依据。然而，《民国民法典》再次否认了分家习惯。观察分家习惯在近代国家法中的沿革，可以清晰地看到一个承认、否认、再承认、再否认的犹豫和反复的过程。《民国民法典》是集近代中国民事立法、司法和民法研究之大成的民法典文献，它为这个犹豫和反复的过程画上了句号。在分家习惯和西方继承法之间，宣告了后者的全面胜利。从此，分家习惯不但退出了国家法领域，也从法学家的视野中消失了。”“国民党政府民法规定，法定继承人除配偶外，依次是直系血亲卑亲属（第一顺位）、父母（第二顺位）、兄弟姊妹（第三顺位）和祖父母（第四顺位）。另外，还规定对被继承人生前继续扶养的人，由亲属会议依扶养的程度及其他关系酌给遗产。”仅对比前引《大清律例·户律·户役》“别籍异财”例，便可清晰看到，在民国法定继承相关立法中已经没有帝制时代重“家”的印记，代之以全盘西方化的法律规定。民国时期由大量西洋、东洋法律人直接参与起草的法律，本就包含推广西方意识形态和价值标准的用意。官方意识形态中反传统和西化的倾向非常明确，通过立法改造社会的意图相当明显。期间还贯穿着法学家以完全西化的思路和价值标准诠释、宣传西式继承规则，对新式立法和西方法律文化大肆鼓吹，不断尝试推广并改变民众观念和习惯。可见，民国时期的立法策略与帝制时代的立法策略完全不同，它意在通过新法来革新、改造社会观念并实现“移风易俗”。按此，立法者当然不希望也不容忍立法与现实之间存在脱节。但与国家立法全面西化形成巨大反差的是，“从遗存下来的分家文书来看，直到1949年，分家习惯仍控制着部分中国家庭的家产分配和传承行为。换言之，在《民国民法典》统治下的中国社会，分家习惯只是游离于国家法之外，未因国家法的否认而就此消失”。对上述历程稍作辨析可知，帝制时代的脱节与民国时期的脱节形似而神异。民国时，国家法与民间观念、习惯之间存在着异质化的分野，民众的价值标准更加接近于帝制时代国家法所推崇的样态（即便不能被完全遵行），而日常行事的方式则仍在延续传统社会的民间习惯。要言之，民国时期以西方法律为模本制定的法定继承规则与民间的分家析产习惯并不契合，中西两大异质文化的直接冲突势必导致对抗，造成法律条文难以下落到司法实践和社会生活中，造成国家法与民间习惯立法脱节。官方的态度倾向于“矫正”民间观念，使之与国家法协调；而民间观念则自始置国家法于不顾。如此一来，欲图通过立法建制来塑造新观念的初衷自然难以实现。也可以说，虽然帝制时代和近代立法脱节的成因来自两种不同的策略，都有以立法塑造观念的用意，只是立场、方法各异，当然收获的效果也大相径庭。再综合前文的论述，可以归纳出自古及今法定继承立法有三种类型的脱节。按照时间顺序，一是帝制时代的立法脱节，二是清末修律以后近代社会的立法脱节，三是当代中国的立法脱节。仅从表面上看，无论立足于传统观念和社会结构立法，还是全以西方法律为模本立法，抑或是参照苏俄民法立法，都造成了立法脱节。难道在中国，无论基于哪种立场、方法作出法定继承立法，都必定产生立法脱节？再进一步可以追问：这些脱节有必要、有可能被避免吗？回应这两个问题，必需深入理解上列三类脱节的成因和性质。其中尤为重要者在于认识到，三类立法脱节现象各有不同，貌似变动不居，但是其中始终存在着恒定不变者，即社会观念和习俗对“家”及由其衍生的一系列伦理规则和价值标准的坚守。国家法和立法者或顺此而立（帝制时代），或意在摧毁（民国），或模棱两可（当前），似都无碍于其岿然不动。因此，我们不得不追问并理解，为什么这种对“家”及其伦理、价值的坚守能有如此执着？或者说，为什么“家”的观念、价值、伦理具有如此顽强的生命力？
造成上文所呈现的两种立法脱节背后的原因，亦即现象背后那个“不变”的坚守，也正是开篇提到的父母一方死亡后不应发生继承的观念的根基，都被可归之于“家”。理解这种坚守，关键是要把握传统文化中“家”的内涵、意义与价值。近代以来，直至今天，无论是部分、完全依从西方模式，还是效法苏俄模式，法定继承方式的立法都以个人权利为基本单元，破除了传统文化中以“家”为基本单位的基点。诸代立法改变、重塑观念的功能之强，但看今日国人的权利意识炽张之势，即可窥一斑。然而无论如何立法，均无法撼动配偶间法定继承“无需”发生的观念。这背后透露出来的，质言之乃是中国文化对“家”的坚守。一种古已有之的观念能够为人们不自觉地坚守至今，本身已表明了它的生命力。现在，我们需要做的是深入理解这种生命力，把握它的义涵与价值。不少学者用“家族主义”来界定传统文化中的“家”，以社会结构来解释对“家”的坚守，既失之肤浅，也不免偏颇。那么，中国古代政权与民间观念为何如此一致地重视“家”？我们需要从以下四个方面来理解：“家”是以夫妇关系为基点衍生出的亲缘共同体，它的边界至多止于三代直系血亲。再往外拓展到所谓六族、九族便已超出“家”而进入了“族”的范围。当然，族与家虽有差别，但实际上具有同质性并遵循相同的基本原则。在传统中国社会中，从来不曾以更小的单位（即个人）作为社会单元。即便是指向个人的立法，所指也是个人的社会身份。而一切社会身份的基点乃是家在社会中的定位。这样一来便不可能存在个人权利的概念。个体之人的所有行为，都被看作某种关系中特定身份者的作为。身份带来的首先是责任。即便是身体、生命也不能完全受控于个人，《孝经》所谓“身体发肤受之父母，不敢毁伤”成立的基础就在于此。“家”的最基础构成是夫妇（即夫妻），尔后伴生出亲子关系，即血亲关系，再衍生出宗亲关系等等。请注意，以夫妇为家的基础，表明家的根基并不在血亲（血缘）关系。自先秦开始，在文献中经常见到如下说法：“君臣、父子、兄弟、夫妇，始则终，终则始，与天地同理，与万世同久，夫是之谓大本。” “君臣也，父子也，夫妇也，昆弟也，朋友之交也，五者天下之达道也。” “若夫君臣之义，父子之亲，夫妇之别，则日切瑳而不舍也。”这组表述罗列出四种三类关系，父子、兄弟、夫妇各为一类，君臣关系则兼三者而有之。在上述几类基础性关系中，夫妇关系乃为根本，故曰“夫妇之道，不可不正也，君臣父子之本也”。其中，父子是典型的血亲关系，同时也是宗亲关系的主干，价值义涵包括爱、慈、尊、孝等。兄弟同为血亲关系和宗亲关系，价值义涵主要是爱与敬。夫妇关系重在“别（或曰辨）”与“和”。夫妇关系的特殊性还体现为“一体”，特重本为殊异有“别”的两者之“和”的价值。“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也。”“共牢而食，同尊卑也。故妇人无爵，从夫之爵，坐以夫之齿。”这两句都在描述夫妇之和的模式。正是因为夫妇一体，共成一家，所以“夫祭也者，必夫妇亲之”。近代以后，论家大肆批评“女从男”，以之为男尊女卑、男女不平等的明证，而忽略了后句中所含的“一体”，即“夫妇相保”之义。常被看作是男女不平等明证的“子妇无私货，无私蓄，无私器”，须在此“一体”的前提下理解。家是社会的基础单元，同时也是包括伦理在内的社会规则的起点。且如前所述，起自婚姻的夫妻关系又是“成家”的起点，所以孔子特重婚礼中的“亲迎”，强调夫妇成“家”的意义之重。它的制度（亦是社会习惯）渊源有自，见诸《诗·大明》“大邦有子，伣天之妹。文定厥祥，亲迎于渭”。孔子之后，亲迎之义代受强调，提供的解说也不一而足。且由上论可见，家是基于夫妻关系衍生的基本社会单位，与通常说的血亲关系有本质差别。血亲关系是一种“自然”关系，婚姻关系则是“人为”的社会关系。人类社会并不自始存在稳定、明确的夫妻关系，这实是一种社会文化选择的结果。正所谓“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征”。徧观人类早期文明，母系社会无稳定的夫妻关系，父系社会究竟是一夫一妻制，还是一夫多妻、一夫一妻多妾等，并无当然的定制。对于传统中国以一夫一妻肇始的家为社会基本单元，表面上看是社会结构、经济模式使然，但考虑到能够在变动的经济、政治环境中始终得以保持，文化层面的自觉选择更加重要。这需要结合下述几点方能理解。顺着上点的思路推展，试想，原本族属殊异甚至素未谋面的陌生男女，能够一生维系稳定的日常相处，共同养育子女、赡养长辈、礼敬亲族，显然非是两性结合便能自然达至，而是一系列社会规则、道德规范与价值观念共同作用的结果。所以说，传统社会中的“家”本身就是道德与价值的基础载体，加之“家”是社会结构中的最小单元，且具有创生其他社会单元与关系的起点意义，故而先贤大多视之为人伦之始。之前说到看重亲迎，用意之一正是慎始，如言“聘士之义，亲迎之道，重始也”。人伦之始，亦即人道之始，同时也是一切社会关系、行为规则和道德规范之始，故有言曰“礼，始于谨夫妇，为宫室，辩内外”。特重慎始以正本的孔子删编《诗经》时定《关雎》为三百之首，同样是在强调夫妇成家的始义。以“家”是“始”，意味着起始之后将会向外发生延展。基本的思路如下：“敬慎重正而后亲之，礼之大体，而所以成男女之别，而立夫妇之义也。男女有别，而后夫妇有义；夫妇有义，而后父子有亲；父子有亲，而后君臣有正。故曰：‘昏礼者，礼之本也。’”古人更是把此人道之始推展到整个宇宙秩序之中加以诠解，如言：“君子之道，造端乎夫妇，及其至也，察乎天地。” “有天地，然后有万物；有万物，然后有男女；有男女，然后有夫妇；有夫妇，然后有父子；有父子，然后有君臣；有君臣，然后有上下；有上下，然后礼义有所错。”准此，天人之间的关系表现为人道与天道感通，或曰人可以起自夫妇的人伦之道达至宇宙秩序完满，或曰感天、化物。例如：“夫妇节而天地和，风雨节而五谷孰，衣服节而肌肤和。”（鲁哀）公曰：“敢问为政如之何？”孔子对曰：“夫妇别，父子亲，君臣严。三者正，则庶物从之矣。”家所蕴含的伦理规则既然可以被近乎无限地向外推展，直至宇宙秩序的整体，那么，它便可至少在伦理内涵和社会结构两个向度上一以贯之。价值标准和伦理规则延展，如首点所述，夫妇、父子、兄弟渐进而推广，及于邻里、乡党乃至君臣。典型的表述如“四体既正，肤革充盈，人之肥也。父子笃，兄弟睦，夫妇和，家之肥也。大臣法，小臣廉，官职相序，君臣相正，国之肥也”。略加归纳，即所谓“七教：父子、兄弟、夫妇、君臣、长幼、朋友、宾客”。社会构成方式的延展，大抵上表现为对家、乡、国、天下同质化的认识。具体的建制方案在《管子》和《周礼》中表现得最为明显：“令五家为比，使之相保；五比为闾，使之相爱；四闾为族，使之相葬；五族为党，使之相救；五党为州，使之相赒；五州为乡，使之相宾。” “分国以为五乡，乡为之师；分乡以为五州，州为之长；分州以为十里，里为之尉；分里以为十游，游为之宗。十家为什，五家为伍，什伍皆有长焉。” “五家而伍，十家而连，五连而暴。五暴而长，命之曰某乡。四乡命之曰都，邑制也，邑成而制事。四聚为一离，五离为一制，五制为一田，二田为一夫，三夫为一家，事制也。”思想家们以家、乡、国、天下同质推展的社会结构为基础再加发挥，就有了《老子》和《大学》中的两段经典表述：“善建者不拔，善抱者不脱，子孙以祭祀不辍。修之于身，其德乃真；修之于家，其德乃余；修之于乡，其德乃长；修之于国，其德乃丰；修之于天下，其德乃普。故以身观身，以家观家，以乡观乡，以国观国，以天下观天下。” “古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家，欲齐其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先诚其意。欲诚其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意诚，意诚而后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身为本。”《大学》把起点从“家”向“身”乃至“心”收聚，并非意在强调个人的主体性，而是为了讲述“圣人耐以天下为一家”和“修身及家，平均天下”的道理。在此意义上，“家”作为社会基本单元并未因此而被撼动。正是因为由家渐进至天下的诸层级都是同质的，因而反过来天下成立的基础与家成立的基础也当不二，所以可说“天下者，国之本也；国者，乡之本也；乡者，家之本也；家者，人之本也；人者，身之本也；身者，治之本也”。按照这个一以贯之的理路，家的价值、意义与邦国、天下同一不二。所以对于政权来说，家从来就不是单纯的私人领域，而自始是政治的一部分。如言“百姓不亲，五品不慎，契教以君臣之义，父子之亲，夫妇之辨，长幼之序”。再者，这意味着政权的根基与家同质，甚至可以说就系诸家之伦与礼。由此解释了为什么历代王朝如此重视家庭、家族伦理，“十恶”的内容，以及清末修律时礼教派的坚守都是体现。以家为原点拓展而生发出的伦理规则，就是“礼”。概而言之，如云“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直也。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。君臣不得不尊，父子不得不亲，兄弟不得不顺，夫妇不得不欢，少者以长，老者以养。故天地生之，圣人成之”。略加细绎，礼有礼制（或曰礼文、礼仪）、礼质与礼俗之分。礼制即制度化、法律化的仪制节文。“三礼”中包括专讲仪制的《仪礼》、只谈官制的《周礼》，也包括其他的典章制度，甚至包括法典律令（或曰王法、国家法），但凡是彰显礼质者均可视之为礼。如言祭祀仪制是为了“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以齐上下，夫妇有所”。礼质即礼的伦理内涵，恭谦慧敏让、仁义礼智信、慈孝恭敬友爱等等皆是也。在此意义上，可说“夫礼者，所以别尊卑贵贱也；义者，所以和君臣、父子、兄弟、夫妇，人道之际也”。礼质是礼制的内容，故当“礼义以为纪；以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己”。礼俗则是一般民众所习用的一系列行为规则、仪制的总称，现代学者所称的习惯法与之相似。礼俗尽管是俗化，甚至“打折扣”的礼文，但并不妨碍它被作为礼质的载体。在很多时候，它对礼质的表达方式、程度与经由国家立法颁布推行的礼制并不完全合辙。但大多数情况下，只要礼俗在伦理内质上合于礼质，政权对之往往予以包容，哪怕具体行为规则与王法存在冲突。之前谈到的当下法定继承中出现的立法“脱节”，其实很大程度上正是由于礼俗仍在坚守“家”及其伦理规则和价值标准，与国家法所奉行、推广的个人本位权利观念存在根本上的不洽。基于上述四点分析可知，“家”对中国传统文化、社会、政治、法律都有着极其重要的意义。它既是社会基本单元，也是伦理基点。由于夫妇关系为其始因和基点，因此，“家”的本质不是血缘共同体。同时，“家”非止是利益集合体，也并非仅是一类“关系”，而更是道德实践的单位。如果抛弃西方式的事实、价值两分的认识标准，用中国原生的方式观察和表述，“家”既是亲缘关系的聚合体，也是道德表征。换句话说，“家”是传统文化的根基，它的本质是道德，且以夫妻关系为起点，所以夫妻关系的本质同是道德关系，而非利益关系。这些虽为当下的国家法所摒弃，但礼俗仍在坚守，并深深地影响、作用于一般人的道德观念和价值判断。
四、何去何从：再谈法定继承的立法与修改问题
时值编修“民法典”的进程中，绝大多数民法学者都将修改法定继承规则连同修订整个《继承法》视为必需。无论是各家“建议稿”，还是相关专论、著作，针对配偶位置提出的改订方案和理据林林总总。学者们修法的方案有：其一，保持第一顺位；其二，配偶恒为继承人（日本、美国模式）。与之相伴，扩大法定继承人范围几乎成了共识。为修法而提出的理据有：其一，需要合于西方立法趋势，扩大法定继承包含的血亲关系范围。换言之，就是以西方立法模式为标准，所谓“有利于继承法与国际接轨”，符合“市场经济立法惯例”，“实现法治现代化”等等基质均在于此。其二，尽可能保护私有财产，延缓充公。之所以要延缓财产归公，除了如“继续发挥继承制度的家庭扶养职能”等现实层面考虑外，将保护私有财产作为民法乃至整个现代法律具有“政治正确”意味的当然前提是更主要的动因。这与力主扩大法定继承涵盖的血亲关系范围一样，都透露出强烈的以西方法律文化为标准的观念。很少有人反思：为什么保护私有财产？延缓充公就是好的？为什么必需换用西方模式？为什么西方立法模式就意味着优秀？其三，应对新的情势与现实需求。其四，现行立法过于简单，缺乏可操作性。如果再加提炼，上述理据要者为二：一是西化，二是利益平衡与最大化。民国时期的经验业已表明，套用西方法律来制定继承规则既不能避免立法脱节，也无法通过立法展示出的导向性自上而下地改变民众观念。这需要从以下两方面进行理解：第一，西方法律的文化基础和价值取向与中国传统异质。前一部分中详细论述了中国文化中的“家”，它的定义、内涵、边界以及承载的伦理、价值义涵非常清晰，且在中国历史文化中被一以贯之地认同和坚守。反观西方式的现代法律，无论是广义的现代民法，还是具体到家庭法、继承法，始终没有界定“家”的概念。这难道不应被质疑和反思吗？例如，现行《民法总则》《婚姻法》都谈到了“家庭”，甚至有“家庭关系”专章，却从不曾界定或定义家庭。甚至，哪怕是强调所谓家族主义或团体本位的罗马法，也没有过明确的界定。而自罗马法迄今，所有的西方法律对“自然人”的细致规定恰好与之形成强烈反差。理解的关键是从学理上把握西方法定继承立法模式的“质”。不定义“家”且不详细界定个人，正好表明西方法律的根本基点只在作为法律主体的个人，所谓的家庭关系只是个人身份延展出的诸多利益关系之一，所以，法律只需要规定个人在关系中的权利、义务与行为方式。至于“家”，它既不是法律主体，也不属于对象或标的物，法律没有必要加以界定。所以西方法律文化，尤其是近代以后，只有基于个人的权利，没有“家”，更没有像传统中国那般由家推衍的伦理规则。也可以说，西方法律质言之以成就主体的利益为矢的，而非指向伦理道德。冯乐坤认为，“继承权的本质，从被继承人的角度观察，主要有家族本位说、死后抚养说、意思说、无主财产归属说四种见解”。这些虽可为既有的种种立法例提供支撑和解释，却不足以说透继承权的内质。盖尤斯认为，“遗产继承（hereditas）不是别的，而是对已故者的权利之概括承受”。这句表述更加切中要害。西方关于继承的法理其实不难理解，关键就在于法律主体与权利。有的学者强调罗马法时代继承法遵循“团体主义”（或曰家族主义），并认为这与中国传统文化中的“家族主义”相似。实际上，二者形似而神异。宗亲也好，血亲也罢，都是身份的标示符；身份与权利（例如公民权）直接相关，也可说是权利主体的标示符；权利的本质则是获得利益的资格，质言之也是一种抽象化了的利益。照这个逻辑，宗亲或血亲团体本质上是利益集合体，亲缘关系即利益关系。由亲缘关系被引申出来的行为规则甚至伦理规则也无不和利益相关。很多学者注意到，罗马法自讲求宗亲转向以血亲为纽带，但这更多是由于特殊的情势所迫，改变并没有触及根本。从表面上看，妇女权利有所扩大，同时法定继承所涵盖的血亲群体范围也在扩大。无论法定继承规则怎么设定，关键问题在于，罗马法中夫妻关系的性质与传统中国迥异，这当然也连带影响到继承关系。古罗马以后，作为法律主体的“人”是整个西方文化传统中的法律在建构时所预设的基本单元，再加上“天赋人权”观念的注入，个人更是成为了牢不可破的端点。近代以来，启蒙运动、经济市场化等等都是同一个体化进程中的不同面相表现。第二，以主体权利、利益最大化为立法目的的西方法律面对以道德为内质的传统观念并无说服力。说得直白一些，低层次的以逐利为目的的文化即便可以浸染其他文化并使之俗化，但始终无法占据义理制高点并获得足够的说服力。被中国文化推为亚圣的孟子曾经直斥梁惠王“将有以利吾国乎”，曰：“王何必曰利？亦有仁义而已矣。”尽管孟子之论在当时乃至后世的绝大部分情景下都无法完全落实，哪怕是圣哲，也不会如此极端地排斥利益，像孔子只说到“不义而富且贵，于我如浮云”，反倒是战国时代还出现了《管子·侈靡》这类鼓励奢侈品消费以“拉动内需”的论说，但孟子以仁义（道德）上位于利益的观点却为国人代代奉持。孟子之论代表的是传统文化的立场、制高点与终极价值取向，它不一定要完全落实到俗事之中，但必须坚守。之前谈到的帝制时代立法脱节的情况，与此处孟子之论与现实的差异何其相似。坚守道德制高点，成为了传统文化的标志，也是传统文化防止自身堕落且保有强大生命力和包容力的关键。说到这里，西方式的继承法、继承观念乃至整个法律文化和价值标准难以本土化的最根本原因可得解释了。有鉴于此，以西方法律彻底改造甚至颠覆、消灭中土观念以至整个文化传统，可能性微乎其微。这须得被作为国人日后在进行立法、修法的方向性选择时特加重视的前提。现行《继承法》本源自苏俄，与更接近传统文化的现实观念和民间习惯之间有所不洽而存在“脱节”。官方的态度似乎倾向于默许和容忍，而法学家们则汲汲于通过以西方为标准的修法来消弭脱节。问题在于，缺乏从根本上改变民众观念的可能，兀自按照西方模式修改继承法，很可能会重蹈民国立法的覆辙。仅就当下而言，一般人对清代以前的传统分家、继承既不熟悉，也不认同。虽然人们大体上接受了继承权概念，将人死之后其财产将被继承视为当然。可以说，立法本身对观念的形塑作用、社会结构和经济结构的根本性转变、知识界的鼓吹、现代文化（尤其是价值观）的影响等等共同催生了上述观念转变。问题在于，法学家以外的绝大部分普通人对继承的理解并不完全合于立法，也不合于西方式的继承权和继承观，反倒是处处透露出看起来既不全同于早期传统，又不合于现行立法的特异状态。下面不妨通过一则判决来稍作管窥。2011年，北京市顺义区人民法院受理了一起母亲去世后父亲健在时，子女因法定继承而发生的“分家”式争产案件。法官在判决书中有一段引人深思的表述：各方之间就赡养老人问题也相处融洽并无尖锐矛盾，亦尽到了为人子女的义务。和谐融洽的大家庭关系和历经磨难的亲情，本应随着物质生活条件的不断改善而更加幸福、融洽。然而，自拆迁以来，原、被告之间因张秀珍赠与被告刘×3回迁安置房优惠购房指标等拆迁利益分配问题发生纠纷以不同案由和方式多次诉至本院，虽经多次诉讼，双方矛盾未见缓解，积怨已久。双方虽然能够通过房屋拆迁改造获得居住环境的改善，然而，却因拆迁利益分配纠纷而离散了骨肉亲情，着实令人惋惜。对簿公堂且相互指责乃至谩骂攻击并非解决家庭矛盾的最佳手段。再多的财产分配、再精准的法律规则适用也不足以弥补亲人反目成仇给人生留下的遗憾与凄凉！望原、被告均能够对此进行认真反思，换位思考，互让互谅，弥合分歧，抛弃言语之争带来的不愉快，让各自的生活均能够回归安宁，以此抚平创伤，更以此告慰逝者！尽管此案依照《继承法》二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定作出判决，但是真正主导法官判决的其实是“家”的伦理内涵，这与前文所论及的传统“家”观念并无二致。当事人的见利忘义以及立法中明文规定了法定继承、严格依法判案的要求等等，共同成就了原被告令人不齿的争产，也造成了法官的无奈和强烈的道德责任自觉。法官在判决中的很大一部分论说其实已经超出了法律的内容，而是本着传统道德观念和价值取向，紧扣“家”的伦理内涵以为劝善之事，试图藉此遏止因“依法”逐利而导致的人心堕落。任何一个有良知的旁观者，想必都会赞许法官如此的劝善之举。但是，法律和现代法理此时却似乎站在了逐利者一方。之前已经谈过西方法律文化的主体利益最大化特质，因而这种状态不难被理解。结合上文所论，现在主张修改《继承法》的法学家们秉持了三种看似当然但细绎起来却不一定妥当的立场：一则是试图让所有的社会秩序“法律化”，这与“法治”理想中“有法可依”的论调相匹配。立法与现实脱节，法律被日常生活无视都被视为不能接受，或者径直扣上“落后”的帽子。二则是力图把立法无力给为数不多的疑难案件提供直接指引当作立法存在的缺陷或纰漏。这使得法律为了观照特殊情况而越来越细化，同时也越来越专业化，反而超出了一般人的认知能力。三则是将法律作为可容忍的“恶”的底线，或以之为以恶制恶的工具。如此一来，非但法律失去了扬善或曰价值导向的功能，反而不免沦为投机诈伪者的凭借。上述种种立场可以用一句不那么学术性的话语来评价：立法即便不能劝善，至少应该止恶；纵使无从止恶，那么，无论如何不可助成恶行。传统社会立法“脱节”背后，正是通过国家法以劝善的策略。这非常值得今人重视。尽管立法与实践脱节貌似损失了法律的有效性，甚至在现代法治观念和法学理论看来会严重削弱法律的权威性，危及要求严格按法而治的法治秩序，但是参照帝制时代的经验，学者们的上述忧虑更多是纯粹基于理论预设的自说自话。再联系前引判决中法官所表达出的感慨与无奈，现代法律能否安顿得下“家”，以此来实现基于道德本位的劝善，或者补救过分强调个体权利、利益而造成的种种恶行与社会矛盾？这看似是一个立法技术层面的问题，其实不然。现在整个法律体系中，似乎的确无需，也无法为“家”求得一席之地。这其实是自立法理念起的一系列概念、理论、观念、价值标准与曾经占据正统地位，且迄今仍为民众所坚守的道德本位相抵牾所致。照此看来，似乎除了全体推倒重建以外，已别无他法了。但是所有人都明白，这种做法毫无可行性，虽初衷可取，但事实上只可能造成巨大的混乱。不过，若是审视当前《继承法》与现实脱节的现状，以及立法者长期秉持的默许态度，再考虑前引判决中法官的态度，权宜性的方案其实已经呈现出来了。立法脱节并不“可怕”，相反是当下缺乏更有效解决路径时的一种可行策略。“脱节”为劝善留下了空间，可以容许法官以及其他具有影响力和道德感召力者通过司法或者司法以外的途径加以实现劝善。再者，以具有价值导向意味的原则性条款，将观念中对“家”的认同写入法律之中，让诸如前例中的法官那般的劝善“有法可依”，或许也可成为一种方案。当然，更加具体的方案尚且需要再作专门的针对性研究。
在上文中，我们观察到，在法定继承中“分家”规则立法与实践之间，存在着看似自古及今一以贯之的脱节现象。表面的相似性实则由三种不同类型的立法策略造成。第一类见于帝制时代。官方立法原则上禁止分家，事实上日常生活和具体司法实践自有一套分家习惯。官方有意识保持这种脱节，维持立法的“高姿态”。此举既宣示“家”及其伦理义涵的重要性，亦有以法“劝善”之意。民间习惯虽与国家法脱节，但两者都基于同一的“家”观念和伦理价值标准。所以，尽管脱节，却不碍其有序。第二类见诸民国时期。官方立法全面西化，尽弃帝制时期的立法理念、策略与内容。立法者的策略是建立一套全新的法定继承规则，以此矫正观念，移风易俗，本意旨在营造全社会一体遵行并真正内化其所蕴含的价值内涵。实践中，虽有大量法学家和公共知识分子加大鼓吹、推介，但民间习惯、观念与之各行其是。所以，这是立法者与民众各持不同质文化立场与价值观造成的脱节，最终的结果是立法“矫正”的收效微乎其微，民间实践与观念较之帝制时代并无根本变化。第三类出现在《继承法》颁行迄今，情况较前两类更为复杂。大体源自苏俄民法的法定继承规则及民众观念和社会实践脱节，同时也难言完全合于当下的意识形态和官方治理思路。近十余年来，尽管大多数法学家以类似民国学者的立场积极推动修法，但立法者始终保持缄默并容忍着上述脱节。这种特殊的策略究竟是有意为之还是迫于无奈，尚难确知，但事实上，几十年间社会在与立法若即若离的状态下也足以有序运作。民间习惯和观念较以往有所改变，呈现传统与现代融会交杂景象。
三种立法策略各有不同，但民间观念与习惯却相对稳定，其中，最核心者的内质是“家”文化，尤其是由家所衍生出的伦理内涵和价值标准。这种内化于人心以至日用而不知的坚守，正是中国文化的“善端”，是其所以能历尽劫数而赓续不息的根基所在。它超越于以逐利为宗旨的现代西方文化之上，也难为现代法律体系所容纳。在尚未寻找到妥当的立法技术加以安顿的情况下，贸然以类似民国式的策略修法，不如保持现状。
《法制与社会发展》2020年第1期目录摘要
《法制与社会发展》2019年总目录
点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台
点击阅读原文进入本刊官方网站获取全文
http://fzyshfz.paperonce.org/